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Quesiti

Si riportano alcuni quesiti dei lettori di questo sito, scelti tra quanti possono rivestire un certo interesse. Per formulare quesiti è sufficiente un messaggio di posta elettronica, a cui si risponderà nei limiti del possibile.

Quesito – Un’impresa ha ricevuto la comunicazione della DL che concede una proroga richiesta a suo tempo per ritardi derivati da gravi carenze progettuali, ma chiede di sottoscrivere una dichiarazione di rinuncia alle riserve già formulate per i ritardi stessi.  Si chiede se sia lecito essere costretti a rinunciare alle riserve formulate in precedenza” (2017)

Risposta - La proroga è una facoltà unilaterale dell’amministrazione, che viene data quando ricorrono cause non imputabili all’impresa (art. 159 comma 8 del Regolamento). Ritengo che l'amministrazione non può però pretendere la dichiarazione nei termini da essa esposti, perché ciò significa semplice rinuncia alle riserve. Starebbe a significare che ogni concessione di proroga farebbe venir meno tutte le riserve magari dovute proprio alla dilatazione dei tempi. Ciò è in contrasto con il regolamento stesso, che all'art. 159 comma 9 recita: "In ogni caso la sua concessione (della proroga) non pregiudica i diritti spettanti all'esecutore per l'eventuale imputabilità della maggior durata  a fatto della stazione appaltante."
Sarei del parere di provare in un altro modo, (da far vedere al legale), come: “l’impresa dichiara espressamente che la concessione della proroga non potrà essere posta dalla scrivente a prova per il riconoscimento da parte di codesta amministrazione di oneri aggiuntivi." Oppure: “la concessione della proroga non costituisce titolo per risarcimento di eventuali danni, ecc. Quindi si va a significare che la concessione della proroga non dà alcun diritto all’impresa di porla a fondamento delle riserve, le quali devono essere dimostrate con specifiche argomentazioni.

Quesito – Un’impresa ha formulate riserva sul 1° SAL per la indisponibilità di una parte dell’area per problemi di esproprio, dopo di che nel 2° SAL, persistendo la stessa situazione, ha formulato una riserva simile alla precedente, ma ricalcolandola fin dall’inizio dei lavori ed in più ha aggiunto i costi delle macchine a noleggio, che nel 1° SAL non erano state previste. Naturalmente la riserva nel 1° SAL è stata annullata. Il DL contesta questa procedura di ricalcolo e il maggior costo dei macchinari a noleggio riferiti al 1° SAL, senza ulteriori precisazioni. Si chiede quale possa essere il motivo (2017).

Risposta – Ritengo che una riserva non possa essere modificata né nei SAL successivi, né nel Conto Finale, come prescrive l’art. 191 comma 4 del Regolamento (4. La quantificazione della riserva è effettuata in via definitiva, senza possibilità di successive integrazioni o incrementi rispetto all’importo iscritto). In casi del genere, quando i pregiudizi che portano alla riserva si estendono per più SAL, conviene formulare altre riserve, una per ciascun SAL successivo, ma riferendo il calcolo dei compensi al solo SAL che si sta firmando. Nel ricalcolo dell’impresa al 2° SAL l’impresa aggiunge il maggior costo dei macchinari a noleggio anche per il precedente SAL e deve essere questo che porta il DL a muovere le contestazioni, in quanto l’art. 191 sopra detto lo vieta espressamente.

Quesito: Una impresa chiede se, in un appalto di urbanizzazione con committente privato, avendo messo in uso la fognatura acque nere su pressione dell’Ente pubblico (Comune), senza formale presa in consegna provvisoria, la custodia e la manutenzione delle opere resti a suo carico (2016).

Risposta. Spesso c’è urgenza nel mettere in funzione una fognatura in quanto possono esserci, nell’area da lottizzare, utenze già esistenti. Formalmente servirebbe un verbale per la presa in consegna provvisoria di cui all’art. 234 del DPR 207/2010. In questo caso non è il committente privato che prende in consegna, ma l’ente pubblico che gestirà la fognatura, che può essere il comune o un’azienda pubblica. In mancanza, se l’impresa consente alla messa in funzione, resta comunque a suo carico sia la custodia e sia la manutenzione. Una soluzione potrebbe essere un accordo con il committente privato che prenda in consegna le opere, avendo questi interesse a tener buoni rapporti con il comune. Altrimenti non resta che rifiutare la messa in funzione, in modo che, se c’è necessità che i privati esistenti possano scaricare, il committente sia costretto a prendere in consegna.

Quesito: Un direttore dei lavori chiede se la presa in consegna provvisoria di cui all’art. 234 del Regolamento DPR n. 207/201, preveda che sia a carico del committente, oltre alla custodia delle opere, anche la loro manutenzione (2016).

Risposta: L’autorevole testo del Cianflone “L’Appalto di opere pubbliche” ritiene che, nel caso in esame, solo la custodia sia a carico del committente, mentre la manutenzione deve restare a carico dell’impresa. Questa è l’orientamento prevalente, anche se, nel caso di impianti tecnologici, sembrerebbe più logico che anche la manutenzione ricada su chi tiene in funzione i macchinari.

Quesito: Un direttore dei lavori chiede se nelle varianti relative ad aspetti di dettaglio (cosiddette varianti non varianti) possa essere accettabile la formazione di nuovi prezzi (2015).

Risposta: L'art. 132 comma 3 del codice appalti, D. Lgs. n. 163/2006, dispone che non costituiscono varianti gli interventi disposti dal direttore dei lavori "per risolvere aspetti di dettaglio", che, senza comportare aumenti nell'importo del contratto, siano contenuti entro un importo non superiore al 10% per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro, e al 5% per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell'appalto. Gli aspetti di dettaglio devono riguardare modeste variazioni che si rendano necessarie per adeguare localmente il progetto rispetto a situazioni diverse da quelle previste, ma oltre alle variazioni eventualmente in più, deve prevedere  anche quelle in diminuzione, in quanto il saldo complessivo deve risultare pari a zero. Se non vi fosse una norma simile, qualsiasi variazione anche di modesta entità dovrebbe passare attraverso una perizia di variante, con i relativi lunghi tempi di approvazione. In questo campo conta molto la professionalità del direttore dei lavori, che sicuramente agirà in accordo con il RUP. In linea di principio, nulla vieta di formulare nuovi prezzi, in quanto la discriminante è l'aspetto di dettaglio.

Quesito: Un direttore dei lavori chiede se può ordinare varianti di una certa consistenza con nuovi prezzi, allo scopo di rendere il progetto eseguibile (2015).

Risposta: Al di fuori delle varianti di dettaglio (art. 132 comma 3 del Codice) Il DL non ha alcun potere di modificare il contratto d'appalto. Le imprese devono fare molta attenzione a questo aspetto ed all'art. 161 comma 5 del regolamento n. 207/2010, il quale prescrive: "Gli ordini di variazione (di solito ordini di servizio) fanno espresso riferimento all'intervenuta approvazione." Si intende l'approvazione della stazione appaltante o del RUP secondo il caso. Quindi, in assenza di tale approvazione, gli ordini anche scritti del DL non hanno valore.

Quesito: Un’impresa ritiene che, dopo aver firmato con riserva un verbale di sospensione dei lavori, debba poi esplicitarla nei 15 giorni successivi direttamente sul registro di contabilità, ciò perché non ha più la disponibilità del documento (2014).

Risposta: Il registro di contabilità viene firmato a richiesta della DL e non credo che questi possa essere obbligato a renderlo disponibile per l’esplicazione della riserva suddetta, anche se potrebbe farlo. Quanto sopra è confermato dal Regolamento, quando prescrive che riserve devono essere formulate sul “primo atto idoneo …" ma  "In ogni caso, sempre a pena di decadenza, le riserve sono iscritte anche nel registro di contabilità all'atto della firma immediatamente successiva ....." (art. 191 comma 2). Quindi ritengo necessario seguire la normativa: prima la riserva sul documento in questione, poi l'esplicazione nei successivi 15 giorni, successivamente iscrizione della riserva esplicata sul registro alla prima sottoscrizione successiva.

Quesito: Un’impresa lamenta l’eccessivo tempo che si perde nello scrivere a mano le riserve, in quanto il registro di contabilità è del tipo rilegato di una volta (2013),

Risposta: E’ difficile dare consigli su questo argomento, che è oltremodo delicato per le implicazioni che comporta sulla validità delle riserve. Segnalo comunque che, in presenza del tradizionale registro , dove si deve per forza scrivere a mano, alcune imprese, in presenza di riserve con argomentazioni articolate magari con tabelle per analisi di costi o prezzi, inviano al DL preventivamente una lettera raccomandata con le argomentazioni suddette, dopo di che nel registro scrivono solo un sunto della riserva, richiamando espressamente la lettera, con la solita formula, “che si intende qui integralmente trascritta”, quindi quantificano in modo dettagliato le richieste economiche. Ritengo comunque che sia necessario concordare queste o altre modalità con la direzione lavori.

Quesito: Un direttore dei lavori sostiene che nella relazione riservata sulle riserve, da presentare al RUP, non può esporre argomentazioni diverse da quanto già esplicato nelle sue controdeduzioni sul registro di contabilità, pena una possibile contestazione, (2013).

Risposta: Al sottoscritto è successo un caso simile. D’accordo con l’avvocato dell’impresa, le riserve sono state redatte con programma testo e poi stampate, quindi spillate in alto sull’ultimo foglio disponibile del registro, con sopra una fascetta adesiva risvoltata, sulla quale è stato messo il timbro dell’impresa con relativa firma. In calce all’ultimo foglio, insieme alla data e alla firma, è stato scritto, “Le riserve sono esplicate nell’allegato 1 incorporato in questo registro.” Tale modalità è stata concordata con il DL.

Quesito: Un direttore dei lavori sostiene che nella relazione riservata sulle riserve, da presentare al RUP, non può esporre argomentazioni diverse da quanto già esplicato nelle sue controdeduzioni sul registro di contabilità, pena una possibile contestazione, (2013).

Risposta: La posizione del DL è priva di fondamento. Infatti, compito del DL è il rispetto del contratto, per cui la sua posizione ufficiale, che egli espone nelle controdeduzioni, non può distaccarsi da essa. Viceversa la relazione riservata è una consulenza tecnico-giuridica che il DL presta al RUP, nella quale, al fine di evitare possibili contenziosi, il DL può proporre soluzioni transattive che derivano dalla sua specifica conoscenza dei fatti. Infatti il motivo della riservatezza deriva proprio da questa attività di consulenza che il DL svolge, e per tale motivo non può essere portata a conoscenza dell’impresa (almeno ufficialmente). Se le argomentazioni delle controdeduzioni e quelle della relazione riservata dovessero essere le stesse, non si vede perché la normativa abbia imposto i due distinti adempimenti.

 

Quesito: Un direttore dei lavori di un appalto a corpo chiede se, nelle controdeduzioni, deve valutare fondata e quindi accogliere la riserva formulata dall’impresa in merito a roccia rinvenuta nello scavo di fondazione, esclusa dalla relazione geologica, ma effettivamente da lui riscontrata (2013).

Risposta: Ritengo che l’intendimento del DL non sia corretto, in quanto il suo compito è il rispetto del contratto, e non spetta a lui accogliere richieste di compensi alle lavorazioni, previste nell’appalto, al di fuori del contratto. Per prima cosa il DL deve verificare se trattasi effettivamente di roccia dura da mina, in quanto non basta accertare che l’impresa impiega il martellone idraulico montato su escavatore. In ogni caso, negli appalti a corpo, si prescinde dalle quantità effettive e dalla qualità delle lavorazioni, per cui le controdeduzioni del DL dovrebbero respingere la riserva con la motivazione che, pur essendo stata effettivamente riscontrata la presenza di roccia, trattasi di appalto a corpo, il cui prezzo è fisso ed invariabile. Nel caso, il DL potrà prospettare la reale situazione nella successiva relazione riservata che deve presentare al RUP, nella quale esporrà l’esatta quantificazione della roccia scavata, avendo provveduto ad annotarla sul giornale dei lavori, con la sua proposta, fatta al fine di evitare un contenzioso, di un riconoscimento totale o parziale del maggiore onere sopportato dall’impresa.

Quesito: E’ necessario rinnovare le riserve ad ogni sottoscrizione del registro ? (2012)

Risposta: Trattasi di una prassi consolidata delle imprese, ma non è prescritto dalla normativa che le riserve siano rinnovate ad ogni sottoscrizione del registro di contabilità. Si raccomanda però vivamente di reiterare sempre le riserve precedenti, richiamando il titolo, l’importo e la pagina del registro dove sono state esplicate. Questo comporta solo il tempo di scrivere una o due righe in più, ma fornisce il vantaggio di avere sempre in evidenza tutte le domande formulate in precedenza, senza la necessità di andare a ritroso nel registro.

Quesito: Una impresa chiede se può formulare una riserva senza documentazione probante (per la difficoltà a transitare in una strada molto trafficata l’impresa ha scelto altre strade di avvicinamento al cantiere, con conseguente allungamento del percorso dei propri mezzi, ma non è stata fatta alcuna segnalazione del problema alla direzione lavori). (2012)

Risposta: Il direttore dei lavori affermerà, non senza ragione, che il fatto riportato attiene ad una libera scelta dell’impresa per motivi di sua convenienza. Se questa invece ritiene che il cambio di percorso sia stato quasi obbligato e che abbia comportato un’alterazione delle condizioni contrattuali, con conseguente aggravio dei costi, la riserva non può essere affidata a semplici affermazioni,  non documentate e magari non più riscontrabili. In questo caso è vivamente consigliabile segnalare questa situazione alla direzione lavori con atto scritto e tempestivamente, e continuare in questo modo finché la situazione permane. Ciò consente, all’atto di formulare la riserva, di produrre argomenti ben supportati. Inoltre il direttore dei lavori è messo nelle condizioni, se informato tempestivamente ed in modo ufficiale, di accertarsi fin da subito della situazione e quindi potrà esaminare l’eventuale riserva, avendo a disposizione tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione. Ritengo però che tale comportamento l’impresa debba seguire anche se i maggiori costi siano conseguenza di atti ufficiali (ad esempio l’ordine di servizio del direttore dei lavori oppure una ordinanza del comune che chiuda al traffico una strada, ecc.). In conclusione si può dire che molte riserve devono trovare riscontro in una documentazione costruita durante il corso dei lavori. (2012)

Quesito: Un direttore dei lavori ha chiesto se può ordinare, avendo somme disponibili, alcuni lavori nuovi dopo la data di ultimazione, nel tempo di proroga concesso all’impresa per completare modeste finiture o piccoli lavori mancanti. (2012)

Risposta: In linea di principio, dopo la data del certificato di ultimazione, non è possibile ordinare nuovi lavori, e soprattutto  occorre ricordare che il tempo assegnato per le finiture non è una proroga: infatti il direttore dei lavori certifica che lavori sono terminati, salvo lavorazioni di modesta entità, per le quali assegna un termine perentorio massimo di 60 giorni, come previsto dall’art. 172 del Regolamento 554/99. Poi se c’è l’accordo dell’impresa e del RUP, tutto si può fare. Dopo l’ultimazione dei lavori, se c’è necessità di eseguire lavorazioni impreviste, queste sono ordinate dal RUP, ma trattasi di lavori extracontrattuali, i cui prezzi devono essere concordati tra committente e impresa.

Quesito: Un’impresa chiede se, nel caso di una sospensione dei lavori legittima, necessaria per la redazione di una perizia di variante nei casi previsti dall’art. 24 comma 1 del Capitolato Generale DM 145/2000, sia necessaria la “diffida” dell’impresa come stabilito dal successivo comma 3. (2012)

Risposta: La risposta non è semplice. Da una parte la norma è chiara, ma dall’altra non è possibile per l’impresa conoscere quando ricorre il momento in cui sono cessate le cause della sospensione, in quanto l’approvazione della perizia deve seguire un iter che è sottratto alla sua conoscenza. Si potrebbe dire che il momento sia quello dell’approvazione formale da parte del Committente (ad esempio con una delibera della giunta se trattasi di Comuni o Province, ecc.). Un lodo arbitrale afferma decisamente che nel caso della perizia di variante non sia necessaria la diffida. “1. Il Collegio, …………………..ritiene che nel caso di specie non possa trovare applicazione la norma di cui all'art. 24, 3° comma, del citato D.M. ………….. è difficilmente ipotizzabile che l'appaltatore possa ritenere cessata la causa di sospensione nell'ipotesi in cui tale sospensione sia stata determinata dalla necessità di redigere ed approvare una perizia di variante. Infatti, a differenza delle sospensioni disposte nei casi di avverse condizioni climatiche o di forza maggiore, in cui vi è una circostanza di carattere oggettivo, riconoscibile da entrambe le parti del contratto, ed in relazione alla quale entrambe possono compiere le proprie valutazioni,…..” ( Lodo arbitrale 27-05-2009 n. 74)